Bu blog yazısı, Sermaye Piyasası Hukuku’nda suç teşkil eden
manipülatif işlemlere ilişkin genel bilgi vermek, bu işlemlerin görünüş
şekillerini ve kanuni düzenlemeleri ana hatlarıyla ortaya koymak amacıyla
kaleme alınmıştır.

I.
Kavram

2012 yılında yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun’da; sermaye
piyasası araçlarının fiyatlarının yanı sıra değerlerini ve yatırım kararlarını
etkileyebilme hususları ile emir vermenin manipülasyon suçu kapsamında olduğu
hüküm altına alınmış ve manipülasyon olarak bilinen bu suç 6362 sayılı Kanun’un
107. maddesinde “piyasa dolandırıcılığı” olarak
adlandırılmıştır[1].

II.
Manipülasyonun Belirlenmesi, Görünüm Şekilleri

Sermaye Piyasalarında bireysel ve kısa vadeli yatırım
kararlarına ilişkin işlemler, çoğu zaman derinlemesine bir araştırma
gerektirmediği için manipüle edilmeye elverişlidir. Bu nedenle henüz sermaye
piyasasında geniş bir yatırım yüzeyiyle buluşmadan, kısa vadeli alım
satımlardan kazanç elde etmeye çalışan yatırımcının manipülasyon eylemleriyle
güveninin kırılması, piyasadaki yatırım ve yatırımcı çeşitliliğini
engellemekte, istikrarlı bir piyasanın büyüme ve gelişme hızını olumsuz
etkilemektedir.

Doktrinde de kabul edildiği üzere piyasa dolandırıcılığı suçu
çok farklı görünüm şekillerinde karşımıza çıkabilmektedir. Karşılaşılan başlıca
piyasa dolandırıcılığı eylemlerine ise;

•  Yıkama satış (wash sale),

•  Pay depolama (warehousing – parking)

•  Seans kapanışını belirleme (marking
the close)

•  Yoğunlaşma (accumulation)

•  Büyük emir bilgisine dayalı işlemler (frontrunning)

örnek verilebilir[2].
Bunun yanında piyasa dolandırıcılığı suçu 6362 sayılı Kanun’da işlem
bazlı ve bilgi bazlı piyasa
dolandırıcılığı olarak ikili tür olarak kabul edilmektedir.

A.
İşlem Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı

İşlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun söz konusu olabilmesi
için sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve
taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla;

•  Alım- satım yapılması,

•  Emir verilmesi,

•  Emrin iptal edilmesi,

•  Verilen emrin değiştirilmesi,

•  Hesap hareketlerinin değiştirilmesi

eylemlerinden birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi
gerekmekte olup suçun maddi unsurunu bu eylemler oluşturmaktadır. Kanun
metninde sayılan hareketlerden birinin dahi gerçekleşmesi suçun oluşması için
geçerli kabul edileceğinden işlem bazlı piyasa dolandırıcılığı seçimlik
hareketli bir suç olarak nitelendirilebilir.

Piyasa dolandırıcılığı suçunun ortaya çıkması için, piyasanın
işleyişinin bozulması veya yatırımcının zarara uğratılması gibi sonuçların
doğması zorunlu değildir. Bir eylemin piyasa dolandırıcılığı olarak kabul
edilmesi için yapay bir görünüm yaratmak amacıyla yatırımcıya, finansal
raporlara veya alım satım emirlerine yönelmiş olması yeterlidir. Ayrıca
belirtilmelidir ki piyasa bozucu eylem neticesinde menfaat elde edilebileceği
gibi, herhangi başka bir etken nedeniyle zarar da ortaya çıkmış olabilir.
Burada asıl dikkat edilecek husus, piyasanın yapay bir şekilde etkilenmesi
amacıyla hareket etmek olduğundan, eylem neticesindeki kar/zarar durumu piyasa
dolandırıcılığı eyleminin doğuşu bakımından önemli değildir. Bu nedenlerle
işlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu soyut tehlike suçu niteliğindedir.
Bunun yanı sıra piyasa dolandırıcılığı suçu, emrin verilmesi, bunun borsaya
iletilmesi, ve emrin karşıt emirlerle eşleşmesi şeklinde devam eden işlem
öbeğinin parçalara bölünmesi mümkün olduğundan[3]bu
suça teşebbüsün de mümkün olduğu söylenebilir. Maddi unsur kapsamında suçun
failine değinmek gerekirse, Kanun’da suçun failine ilişkin olarak sermaye
piyasası araçlarının alım ve satımını yapan “gerçek kişilerle, tüzel
kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler” den söz
edilmiştir. Bu ifadeye göre suçun herkes tarafından işlenebildiği, özel bir
faillik niteliğinin aranmadığı, başka bir ifadeyle suçun özgü suç niteliğinde
olmadığı anlaşılmaktadır.[4]

İşleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunda son olarak manevi
unsurdan  bahsetmek gerekirse; öncelikle TCK’nun kastı düzenleyen 21.
Maddesinden bahsetmekte fayda vardır. Bu maddede “Suçun oluşması kastın
varlığına bağlıdır” şeklinde kasta ilişkin ana kural ortaya
koyulmuştur. Aynı Kanun’un 5. Maddesi gereğince ise genel hükümlerin Sermaye
Piyasası Kanunu’nda belirtilen suçlar bakımından da uygulanabileceği
anlaşılmaktadır. Bu nedenle Ser.PK’da taksire ilişkin bir ifade bulunmaması,
manipülasyon suçunun oluşması için failin ancak kasten hareket
etmesi gerektiğini belirtmektedir.

B.
Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı

Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı, fiyatın bilgiyi taşıma ve
iletme işlevi[5] bertaraf
edilerek, (ancak üçüncü kişilerde fiyatın, bilginin sonucu olduğu inancı
yaratılarak) salt fiyat oluşturmaya yönelik işlem yapmak olarak tanımlanabilir.
Bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığının ortaya çıkmasının en büyük nedeni çarpık
bilgi sorunudur. Nitekim 6362 sayılı Kanun’un 107/2 hükmünde suçun maddi
unsurunu da belirtir şekilde;yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi
verilmesi, haber yayılması, yorum yapılması ya da açıklanmakla yükümlü olunan
bilgilerin açıklanmaması, bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı
olarak ifade edimiştir[6].
Bu kapsamda incelendiğinde bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı çeşitli amaçlarla
ortaya çıkabilmektedir. Bunlara örnek olarak; şirketin zararının perdelenmesi,
kârı istikrarlı gösterme isteği, piyasaya uzak katılımcının kötü niyetle
dikkatini çekme gibi amaçlar sayılabilir.

Maddi unsurun ardından, bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı
suçunun konusu ve manevi unsuru üzerinde durursak; işleme dayalı
manipülasyondan farklı olarak bilgiye dayalı manipülasyonda suç oluşturan
eylemlerin içeriği ve çerçevesi net olarak belirtilmiş değildir. Temel olarak
bilgiye dayalı manipülasyon suçu; bilgi verme, haber yayma, yorum yapma ve bir
ihmali hareket olarak bilgiyi açıklamama olarak sınıflandırılmış, fakat işlem
bazlı manipülasyondan farklı olarak bu eylemlerin hangi konuyu kapsadığı
düzenlenmemiş ve konularına ilişkin bir sınırlamada bulunulmamıştır.[7] Bilgi
bazlı manipülasyonun işlem bazlı manipülasyondan bir diğer farkı ise ihmali
hareketle işlenen bilgiye dayalı manipülasyonun -yani bilgiyi açıklamama
yoluyla gerçekleştirilen manipülasyon eyleminin- özgü suç niteliğinde
olmasıdır. Burada suçun özgü suç niteliğinde olmasının nedeni; kamuya
açıklanması gereken bir bilgiyi açıklamakla yükümlü kişilerin kasten
ihmali harekette bulunarak suça sebebiyet vermeleridir. Bu duruma ilişkin
düzenlemelere kurumsal yönetim ilkeleri kapsamında getirilen yükümlülükler ve
kanundaki kamunun aydınlatılmasına yönelik diğer düzenlemeler örnek
verilebilir.

Suçun manevi unsuruna geçecek olursak; öncelikle bilgi bazlı
manipülasyonda da failin kasten hareket etmesinin şart olduğu, taksirin suçun
oluşumuna sebebiyet vermeyeceği belirtilmelidir. Zira taksir için kanunda özel
bir düzenlemenin bulunması gerekir. Ayrıca kast yönünden değerlendirecek
olursak; hem doğrudan kastın hem de olası kastın bu suç tipinin oluşumu için
yeterli olabileceği belirtilmelidir. Manevi unsura ilişkin son olarak kastı
kaldıran hallerden bahsetmek gerekirse; failin suçun maddi unsurlarına ilişkin
olarak hataya düşmesi, bilgisizliği veya yanlış bilgisi kastı kaldıracak ve suçun
oluşumuna sebebiyet vermeyecektir.[8]

III. Suçla
Mücadele ve Yaptırımı

Piyasalar üzerindeki olumsuz etkileri nedeniyle, piyasa
dolandırıcılığı suçuna TCK’ndaki dolandırıcılık hükümlerinden ayrı bir suç
olarak düzenleme yapılması ihtiyacı doğmuştur.[9] Ayrıca
2499 sayılı Kanun’daki yaklaşımın aksine 6362 sayılı Kanun’un cezaya ilişkin
hükümleri TCK’na göre özel norm niteliğindedir ve öncelikli olarak uygulanması
söz konusudur. 107. Maddenin ilk fıkrasında işlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunu
işleyenler hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin
güne kadar adli para cezası uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Bunun yanında
107. Maddenin ikinci fıkrasında ise bilgi bazlı manipülasyon suçunu işleyenler
hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası
öngörülmüştür..Manipülatif eylemlere karşı 6362 sayılı Kanun’da düzenlenen
cezai hükümlerin yanı sıra, haksız fiil hükümleri çerçevesinde zarar gören
yatırımcıların zararının tazmini de mümkündür. Ayrıca 6362 sayılı Kanun’un 102.
maddesinde; piyasa dolandırıcılığı suçunun işlendiğine dair herhangi bir bilgi
veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde, yatırım kuruluşları
ile kurulca belirlenecek sermaye piyasası kurumları bu durumu gecikmeksizin
kurula bildirmekle yükümlü kılınmışlardır[10].
Bu hükümle birlikte suçla mücadelede daha kolektif bir çalışma ve daha detaylı
bir denetim mekanizması oluşturulmaya çalışılmıştır. Kanun’la gelen bir diğer
yenilik de piyasa dolandırıcılığı suçuna öngörülen etkin pişmanlık kurumudur.
Kanun’un gerekçesinde belirtildiği üzere bu yolla suçtan elde edilen menfaatin
tekrar ekonomiye kazandırılması amaçlanmıştır. Buna göre, soruşturma başlamadan
önce suç tanımına giren fiillerde bulunanların elde ettikleri menfaatin iki
katını Hazine’ye ödemeleri halinde bu suçtan ötürü cezaya hükmolunmayacağı
kararlaştırılmıştır.[11]Aynı
tutarın soruşturmaya başlandıktan sonra ödenmesi halinde ise verilecek cezada
yarı oranında indirime gidileceği belirtilmiştir. Aynı şekilde kovuşturma
evresinde hüküm verilinceye dek belirtilen tutarın ödenmesi halinde ise cezada
üçte bir oranında indirime gidilecektir.

Buna ek olarak, Kanun’un 101. maddesinde piyasa dolandırıcılığı
sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan sermaye piyasası
katılımcısına karşı uygulanacak tedbirler, maddeler halinde ve devamında “piyasanın
etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbir” ibaresiyle
sayılarak ifade edilmiştir.

DİPNOTLAR:

[1] 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
Gerekçesi, s. 19

[2] Manavgat, Ç.; Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı
Manipülasyon ve Özel Hukuk Bakımından Sonuçları, s 143-173, Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 2008

[3] Dursun, S.; Sermaye Piyasasında Gerçeğe
Aykırılıktan Doğan Suçlar, s. 298, On İki Levha Yayıncılık, 2010

[4] Dursun, s.284

[5] Manavgat, s 2.

[6] Soydemir, S./ Akyüz, A.; Sermaye Piyasası ve Borsa, s. 171,
SCALA Yayıncılık, 2015

[7] Dursun, s.311

[8] Dursun, s.330

[9] ŞENSOY, s.384

[10] 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
Gerekçesi, s.105

[11] 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
Gerekçesi, s.20